Zum Gesetzentwurf des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales „zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze“

Selbstständige Projektmanager und sonstige Projektmanagement-Experten erfüllen den Bedarf vieler Organisationen, spezifisches Wissen projektbezogen extern hinzuzukaufen. Eine wichtige Rolle spielt dabei die Bereitschaft selbstständiger PM-Experten, Wissen eigenverantwortlich und bedarfsgerecht zu erwerben und ihre Leistungen in kritischen Projektphasen zeitlich flexibel zu erbringen. Dafür sind die Auftraggeber bereit, selbstständige PM-Experten mit entsprechendem Know-how besser zu bezahlen als vergleichbare Angestellte. Auf diese Weise hat sich in der Projektwirtschaft über die Jahre eine Arbeitsteilung eingespielt, die zum beiderseitigen Nutzen ist.

In den letzten Jahren werden zunehmend selbstständige hochqualifizierte Wissens­arbeiter unter den Verdacht der Scheinselbstständigkeit gestellt und ihre Auftraggeber mit Strafzahlungen belegt. Zunehmende Rechtsunsicherheit hat in den letzten Jahren bereits dazu geführt, dass Auftrag­geber hochqualifizierte Selbstständige nur noch erschwert beauftragen können, was zusätzlichen bürokratischen Aufwand verursacht und die Zusammenarbeit erschwert. Aufgrund starrer zeitlicher Grenzen müssen selbst­ständige Projektmanagement-Experten Projekte vor deren Abschluss verlassen – zum Schaden der Projekte. Unter dieser Entwicklung leidet die deutsche Projektwirtschaft, die auf den flexiblen Einsatz selbständiger hochqualifizierter PM-Experten in hohem Maße angewiesen ist, um Projekte erfolgreich durchzuführen.

Das „Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze“ in der Version des Referentenentwurfs des BMAS vom 16.11.2015 würde diese Entwicklungen verfestigen und hätte gravierende negative Auswirkungen auf die deutsche Projektwirtschaft und auf die Wettbewerbsfähigkeit des Standorts Deutschland. Insbesondere folgende im Referentenentwurf vorgesehene Regelungen sind aus Sicht der Projektwirtschaft kritisch zu bewerten:

Regelungen zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz

Die formalen Anforderungen, die der Referentenentwurf für die Arbeitnehmerüberlassung aufstellt, schränken den flexiblen Personaleinsatz, den das Arbeitnehmerüberlassungs­gesetz eigentlich ermöglichen soll, stark ein. Für die Durchführung umfangreicher Projekte wird regelmäßig auf die Möglichkeit der Überlassung von Projektmanagement-Experten zurückgegriffen. Die in Art.1 Nr.1 des Gesetzentwurfs vorgesehene Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten würde die Durchführung solcher Projekte aufgrund des notwendigen Expertenaustausches im laufenden Projekt massiv behindern. Die vorgesehene Öffnungsklausel lediglich für tarifgebundene Unternehmen greift zu kurz: Auch nicht tarifgebundene Unternehmen müssen die Öffnungsklausel für sich in Anspruch nehmen können.

Im Zusammenhang mit der in Art.1 Nr.4 des Gesetzentwurfs vorgesehenen Abschaffung der Möglichkeit, eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis nach § 1 Abs.1 S.1 AÜG vorzuhalten, wird nicht hinreichend zwischen missbräuchlicher und verdeckter Arbeit­nehmerüberlassung unterschieden. Für die Vertragsschließenden sind die Grenzen zwischen Werk- und Dienstverträgen und Arbeitnehmerüberlassung aufgrund der Viel­zahl der zu berücksichtigenden Kriterien, deren nicht definierter Gewichtung und diver­gierender Rechtsprechung nicht rechtssicher zu bestimmen. Dies gilt insbesondere in der Projektwirtschaft, in der eine enge Zusammenarbeit und Abstimmung mit den Kunden unerlässlich ist.

Regelungen zu Werk- und Dienstverträgen

Der Gesetzentwurf sieht die Schaffung eines § 611a BGB vor, der den Versuch unter­nimmt, zu definieren, wann ein Arbeitsvertrag vorliegt. Die dort aufgeführten Kriterien wurden jedoch in der bisherigen Rechtsprechung nicht alleine als für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses maßgeblich herangezogen. Die Tatsache, dass ein Vertragspartner in die fremde Arbeitsorganisation eingegliedert und weisungsgebunden ist, hat der Rechtsprechung bisher für sich genommen nicht genügt, um ein Arbeitsverhältnis anzunehmen. Im Rahmen der wertenden Gesamtbetrachtung wurden weitere Kriterien herangezogen. Die in § 611a Abs.2 BGB vorgesehenen Kriterien, die für die Eingliederung in die Arbeitsor­ganisation des Vertragspartners und damit das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses sprechen sollen, widersprechen der betrieblichen Praxis in der Projektwirtschaft und sind mit den Anforderungen des Marktes im Hinblick auf Flexibilität vor dem Hintergrund der zunehmenden Projektarbeit nicht zu vereinbaren.

In der Projektwirtschaft ist es häufig unumgänglich, dass vertraglich geschuldete Leistun­gen in den Räumlichkeiten des Auftraggebers erbracht werden. Ferner werden aufgrund vorgegebener Projekttermine oder betrieblicher Gegebenheiten häufig auch zeitliche Vorgaben gemacht. Zudem ist es aus Gründen des Datenschutzes oder der Sicherheit in der Regel erforderlich, dass Auftragnehmer mit Betriebsmitteln des Auftraggebers arbei­ten. Beauftragte Projektmanagement-Experten arbeiten darüber hinaus regelmäßig auch in gemischten Teams mit Arbeitnehmern des Auftraggebers, um ihr Wissen mit der betrieblichen Expertise der Arbeitnehmer sinnvoll verknüpfen zu können. Darüber hinaus können Projekte häufig mehrjährige Laufzeiten haben. Dies führt in der Regel dazu, dass Projektmanagement-Experten über einen langen Zeitraum – zumindest überwiegend – nur für einen Auftraggeber tätig sind. Auch müssen Projektmanagement-Experten regelmäßig keine eigene betriebliche Organisation vorhalten, um auf selbstständiger Basis ihr Expertenwissen als Unternehmung einbringen zu können. Als Berater eingesetzt, schul­den sie in der Regel kein konkretes Arbeitsergebnis und folglich ist auch keine Gewähr­leistung vereinbart. Hiernach würde also der Kriterienkatalog in zahlreichen Fällen der Beauftragung selbstständiger Projektmanagement-Experten ein Arbeitsverhältnis nahele­gen, obwohl diese Gruppe von Selbstständigen in den seltensten Fällen abhängig von einzelnen Auftraggebern und somit auch nicht schutzbedürftig ist.

Zwar sieht § 611a Abs.2 S.1 BGB vor, dass eine wertende Gesamtbetrachtung vorzu­nehmen ist. Mit dem Kriterienkatalog wird jedoch eine bislang nicht vorhandene Schwerpunktsetzung vorgenommen. Nach § 611a Abs.2 S.2 BGB sprechen die ange­führten Kriterien für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses. Kriterien, die für das Vor­liegen eines Dienst- oder Werkvertrages sprechen, werden nicht genannt.

Die mit dem neuen Gesetz noch weitreichendere Rechtsunsicherheit würde faktisch dazu führen, dass Auftraggeber selbstständige Experten rechtssicher ausschließlich nach Durchführung eines Statusfeststellungsverfahrens einsetzen könnten. Da die „Deutsche Rentenversicherung Bund“ die Statusfeststellungsverfahren als betroffene Instanz durchführt, würden gerichtliche Überprüfungen in noch größerem Umfang die Folge sein. Der dadurch entstehende zusätzliche bürokratische Aufwand würde aufgrund der Dauer der Verfahren einen massiven Wettbewerbsnachteil für die deutsche Projektwirtschaft, aber auch andere Unternehmen und gesellschaftliche Institutionen, bedeuten.

Fazit

Die erfolgreiche Steuerung von Projekten in Wirtschaft und Gesellschaft ist wichtig für die internationale Wettbewerbsfähigkeit deutscher Unternehmen und die Fähigkeit, Projekte in Deutschland in der erforderlichen Geschwindigkeit und Qualität sowie Kosten- und Termintreue durchführen zu können. Dabei ist eine enge und vertrauensvolle Zusam­menarbeit zwischen den internen und externen PM-Experten sowie allen internen und externen Fach- und Führungskräften Voraussetzung für den Projekterfolg. Der Referen­tenentwurf schränkt diese Möglichkeit ein, schafft neue Rechtsunsicherheit und ver­schärft das in Deutschland vorherrschende Problem des Fachkräftemangels in der Pro­jektwirtschaft. Der Mangel an qualifiziertem Projektmanagement-Personal ist eine der Wachstumsbremsen in Deutschland.

Die im Gesetz vorgesehenen arbeitsrechtlichen Bestimmungen sollen dem Schutz der abhängig Beschäftigten dienen, da diese aufgrund des ungleichen Machtverhältnisses zwischen den Vertragspartnern schutzbedürftig sind. Für selbstständige Projektmanagement-Experten, die wirtschaftlich unabhängig sind und frei darin, konkrete Aufträge abzulehnen, gibt es ein solches Schutzbedürfnis jedoch nicht. In anderen Gesetzen, wie bei­spielsweise dem Schwarzarbeitergesetz und dem Mindestlohngesetz, unterscheidet der Gesetzgeber nach der Missbrauchsanfälligkeit verschiedener Wirtschaftszweige. Interessenvertreter der Projektwirtschaft fordern daher, die Projektwirtschaft und das Berufsbild des Projektmanagement-Experten von den Neuregelungen auszunehmen und die Gesetzesreform auf die Bran­chen zu konzentrie­ren, in denen prekäre Arbeitsverhältnisse vorkommen. Statt eine in vielerlei Hinsicht schädliche Verwaltungspraxis festzuschreiben, sollte das geplante Gesetz gegen den Missbrauch von Arbeitnehmerüberlassung und Werkverträgen dazu genutzt werden, wieder Rechtssicherheit herzustellen, bürokratischen Aufwand abzubauen, die Position selbständiger PM-Experten und anderer hochqualifizierter Wissensarbeiter zu stärken und projektfreundliche Rahmenbedingungen für die deutsche Projektwirtschaft zu schaffen.

Reformbedarf bei der Vergabe öffentlicher Großprojekte

Das Vergaberecht regelt, wie öffentliche Auftraggeber beim Einkauf von Waren, Bau- und Dienstleistungen oder der Vergabe von Konzessionen vorgehen müssen. Die Vorschriften zum Vergabeverfahren stellen Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung sicher. Dadurch soll beim Einkauf der öffentlichen Hand das beste Preis-Leistungs-Verhältnis am Markt erzielt werden. Struktur und Inhalt des deutschen Vergaberechts sind derzeit sehr komplex.

Die Bundesregierung hat im Juli 2015 den Gesetzentwurf zur Modernisierung des Vergaberechts vorgelegt. Anlass ist die Umsetzung der drei neuen EU-Vergaberichtlinien, die bis April 2016 in deutsches Recht umgesetzt werden müssen. Mit der Umsetzung der Richtlinien soll das bisherige System modernisiert und ein einfacheres und anwenderfreundlicheres Vergaberecht geschaffen werden.

Öffentliche Auftraggeber und Unternehmen sollen zukünftig auch mehr Flexibilität bei der Vergabe öffentlicher Aufträge haben. Dazu werden unterschiedliche Regelwerke, insbesondere für die Vergabe von Lieferungen und Dienstleistungen, zusammengeführt und vereinheitlicht.  Die Vergabeverfahren selbst sollen schneller und effizienter werden. So sollen Mindestfristen gekürzt werden und Verhandlungen mit Bietern im Vergabeverfahren leichter möglich sein als bisher. Soziale Dienstleistungen, wie zum Beispiel zur Integration arbeitssuchender Menschen, sollen in einem erleichterten Verfahren vergeben werden können. Für effizientere Vergabeverfahren soll zudem die stärkere Nutzung elektronischer Mittel sorgen. Die nachhaltige Beschaffung soll durch Erweiterung der Möglichkeiten für Auftraggeber, soziale, ökologische und innovative Aspekte bei der öffentlichen Beschaffung einzubeziehen, gestärkt und weiterentwickelt werden. Darüber hinaus soll sichergestellt werden, dass Unternehmen bei der Ausführung öffentlicher Aufträge geltende sozial- und arbeitsrechtliche Verpflichtungen einhalten.

Voraussetzungen für den Erfolg von öffentlichen Großprojekten 

Weder das Vergaberecht noch die geplante Novellierung orientieren sich genügend an dem Ziel, Voraussetzungen für den Erfolg von öffentlichen Großprojekten zu schaffen. Dieser Erfolg ist jedoch wichtig für die internationale Wettbewerbsfähigkeit des Standorts Deutschland.

Entscheidende Ursache für die Probleme großer öffentlicher Projekte ist die fehlende Bündelung der Interessen und Kräfte der Projektbeteiligten, insbesondere der Auftraggeber und Auftragnehmer, auf gemeinsame Projektziele. Dies ist vor allem eine Frage der Governance von öffentlichen Projekten – d.h. der Etablierung von klaren Prinzipien, Verantwortungsstrukturen, Projektbeauftragungsverfahren und einer förderlichen Projektkultur. Großprojekte  erfordern Flexibilität,  Übernahme von Verantwortung, Kooperation und aktives Risikomanagement. Auftraggeber müssen Verantwortung übernehmen und entsprechend ihrer Verantwortung aktiv Einfluss nehmen. Angemessene organisationalen Kompetenz und Entscheidungsspielräume der öffentlichen Auftraggeber sind dafür Voraussetzung. Die notwendige Kooperation der Beteiligten wird oft wegen zu geringer Margen, unsachgemäßer Verteilung der Risiken und fehlender Transparenz erschwert.

Bei der Vergabe von Großprojekten geht es darum, die wirtschaftlichsten und geeignetsten Anbieter zu beauftragen, die notwendige frühzeitige Zusammenarbeit zwischen den Projektpartnern zu ermöglichen und die oft zu große Komplexität zu reduzieren. Durch eine an die spezifischen Ziele und Risiken von öffentlichen Großprojekten angepasste Vergabe und Vertragsgestaltung können die Rahmenbedingungen für ein professionelles Projektmanagement und für den Projekterfolg maßgeblich verbessert werden.

Bei der anstehenden Novellierung des Vergaberechts sollte daher die Schaffung von geeigneten Rahmenbedingungen für den Erfolg von öffentlichen Projekten als Vergabeziel berücksichtigt werden. Das heißt insbesondere:

• Vorrang der Eignung des Anbieters vor dem Preis
• Ermöglichung einer frühzeitigen und vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen den Projektpartnern
• Gewerke, die in hoher Abhängigkeit zueinander stehen, können im Regelfall unter einem Dach gebündelt werden
• Stärkung des Ermessens- und Entscheidungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers
• Einschränkung der Möglichkeiten von Wettbewerbern, den Zuschlag  im Nachprüfungsverfahren zu verzögern.

Zurzeit findet die parlamentarische Beratung des vorgelegten Gesetzentwurfs statt. Parallel werden die Verordnungsentwürfe zur Vergaberechtsreform erarbeitet. In beide Prozesse sollte die GPM Deutsche Gesellschaft für Projektmanagement e.V. ihre Position – gemeinsam mit anderen Verbänden – einbringen.

Die Reformkommission „Bau von Großprojekten“ des Bundesministeriums für Verkehr und Infrastruktur BVMI hat ihren Endbericht vorgelegt. Obwohl dieser umfangreiche Verbesserungspotenziale aufzeigt, hat er seine wichtigste Aufgabe nicht erfüllt: klare Handlungsempfehlungen an die Bundesregierung zu geben, wie die Probleme bei der Planung und Realisierung von öffentlichen Großprojekten beseitigt werden können. Die im Kommissionbericht genannten Ursachen für die Fehlentwicklung bei Großprojekten in Deutschland zeigen zwar umfassend die Symptome der Krankheit auf, allerdings fehlt eine klare Diagnose. Offen bleibt vor allem die Frage, wer konkret was zu tun hat.

Die in der GPM organisierten Projektmanager und Unternehmen der Projektwirtschaft haben ein großes Interesse daran, dass der gute Ruf des Projektmanagements in Deutschland nicht verspielt wird. Ein erfolgreiches Management öffentlicher Großprojekte ist wichtig für die internationale Wettbewerbsfähigkeit des Standorts Deutschland. Daher hat die GPM Handlungsempfehlungen an die Bundesregierung in einem Brief des GPM Vorstandsvorsitzenden Reinhard Wagner an Bundesminister Alexander Dobrindt als Vorsitzenden der Reformkommission eingebracht:

• Entwicklung einer verbindlichen Richtlinie für die Governance von Großprojekten und Programmen des Bundes
• Ressortübergreifender Austausch und Bündelung von Projektmanagementerfahrung; Etablierung eines ressortübergreifenden Kompetenzzentrums für Großprojekte und Programme des Bundes unter Berücksichtigung internationaler und branchenübergreifender Erfahrungen, Standards und Zukunftstrends
• Aufbau angemessener organisationaler Kompetenz für das Management und die Governance von Projekten und Programmen in der Bundesverwaltung mit dem Ziel, die Kompetenz der öffentlichen Verwaltung als Auftraggeber zu stärken
• Einsetzung einer ressortübergreifenden Arbeitsgruppe zur Prüfung des Reformbedarfs bei den gesetzlichen Rahmenbedingungen für öffentliche Großprojekte in Deutschland (beispielsweise der Ausschreibungs- und Vergabeverfahren, des Laufbahn- und Besoldungsrechts).

Entscheidende Ursache für die Probleme großer öffentlicher Bauprojekte ist die fehlende Bündelung der Interessen und Kräfte der Projektbeteiligten auf gemeinsame Projektziele. Dies ist vor allem eine Frage der Governance von öffentlichen Projekten – also der Etablierung von klaren Prinzipien, Verantwortungsstrukturen, Projektbeauftragungsverfahren und einer förderlichen Projektkultur. Nur auf der Grundlage einer wirksamen Governance öffentlicher Projekte durch die öffentlichen Auftraggeber kann es eine vertrauensvolle Zusammenarbeit mit kooperativen Vertragsmodellen geben, die nicht zulasten der Steuerzahler geht. Der Fall des Berliner Großflughafens BER zeigt beispielhaft die Folgeschäden für das Gemeinwohl, wenn die Governance versagt.

Der entscheidende Punkt dabei: Auftraggeber müssen entsprechend ihrer Verantwortung kompetent und aktiv Einfluss nehmen. Die Fähigkeit, die eigenen Projekte zu beauftragen, zu steuern und zu führen, ist eine strategische und in wesentlichen Teilen nicht delegierbare Kernkompetenz der öffentlichen Hand. Die wichtigste Maßnahme zur Überwindung der Schwierigkeiten öffentlicher Projekte ist daher, die Führungskräfte der Verwaltung auf allen Ebenen künftig besser auf ihre Rolle in Projekten vorzubereiten.

Die zunehmende Komplexität öffentlicher Bauprojekte durch wachsende Anforderungen, Internationalisierung, technologische und gesellschaftliche Entwicklungen erfordert neue Antworten auf der Ebene des Projektmanagements und Programmmanagements. Die beschleunigte Entwicklung und Konvergenz der in Bauprojekten zum Einsatz kommenden Technologien und Fachgebiete erfordert einen fach- und ressort-übergreifenden Erfahrungsaustausch.

„Oft kommt die Unterzeichnung des Bauvertrages einer gegenseitigen Kriegserklärung gleich.“ Diese Einschätzung des ehem. Vizepräsidenten des Hauptverbandes der Deutschen Bauindustrie Helmut Echterhoff macht deutlich, dass wesentliche Voraussetzungen für ein erfolgreiches Management von öffentlichen Bauprojekten oft von Anfang an nicht gegeben sind. Ausschreibungsverfahren und Bauvertrag orientieren sich nicht genügend an dem Ziel, diese Voraussetzungen zu schaffen. Der Kommissionsbericht fordert den Gesetzgeber unter anderem auf, „die vergaberechtlichen Grundlagen für die Anwendung kooperationsorientierter Vertragsmodelle zu schaffen“. Diese Grundlagen sollten aus Sicht der GPM allerdings auch für andere Branchen der Projektwirtschaft geschaffen werden, für deren Projekte kooperationsorientierte Vertragsmodelle ebenfalls erfolgskritisch sind.

Im Rahmen ihres Engagements als gemeinnütziger Verein wird die GPM weiterhin nachhaltige und konsequente Reformbestrebungen für den Erfolg öffentlicher Großprojekte unterstützen.